viernes, 29 de junio de 2007

Responsabilidad médica: Cuando el Estado falla en la prestación del servicio médico, ¿a quién corresponde probarla?


Con ocasión de "La carga dinámica de la prueba"
de Juan Trujillo Cabrera.


Por Catalina Rosero Díaz del Castillo, Abogada Asesora

y Carlos José Mansilla, Jefe de Departamento Civil y Administrativo


El Consejo de Estado define que en los procesos administrativos la falla del servicio médico la prueba quien mejor pueda demostrarlo dentro del proceso, los jueces deberán decidir en cada caso concreto, si lo indicado es que el paciente demuestre o el Estado refute la falla.


En los procesos de responsabilidad médica adelantados por los pacientes y/o sus familiares, sean ellos de naturaleza civil o administrativa1[1][1], es indispensable demostrar la existencia de los tres elementos estructurales de la responsabilidad, como son el hecho culposo del profesional de la salud, el daño sufrido por el paciente y/o su familia, y el nexo causal entre ese daño y el acto médico debatido.Cuando se trata de relaciones entre particulares, esto es, cuando el profesional de la salud labora en una institución privada o en su consultorio particular, los procesos a través de los cuales se ventilarán las pretensiones del paciente o sus parientes, serán los procesos ordinarios de responsabilidad civil, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria civil, lo cual implica que tales procesos, en primer grado, sean de competencia de los Jueces Civiles (Municipales o de Circuito según sea el monto de las pretensiones económicas del paciente).Por su parte, si quien prestó el servicio de salud, a cargo del Estado, dada la obligación constitucional contenida en el artículo 49 de la Carta Política, fue una entidad hospitalaria de carácter oficial, el camino procesal con que cuenta la víctima y/o su familia, será la acción de reparación directa, por falla en la prestación de dicho servicio médico, cuya competencia corresponde, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de la entidad territorial donde falleció o se lesionó el paciente; y la segunda instancia le compete al Consejo de Estado, máximo juez de la jurisdicción contencioso administrativa. Estas dos jurisdicciones han tratado de manera diferente la carga de la prueba dentro de los procesos de responsabilidad del profesional de la salud, tal como veremos a continuación.La carga de la prueba puede definirse como aquella obligación que tienen las partes de demostrar lo afirmado en su demanda o en su contestación, con fundamento en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En desarrollo de la norma procesal antes citada, tenemos, en principio, que la legislación colombiana establece que es el paciente quien está obligado a demostrar la culpa del profesional de la salud, así como los otros dos elementos de responsabilidad (daño y nexo causal entre daño y culpa), si quiere que sus pretensiones sean acogidas; posición ésta con la que se identifica la jurisdicción civil, donde impera el criterio de la CULPA PROBADA en los procesos de responsabilidad médica.


En estos casos, si el paciente no logra acreditar dentro del proceso que fue imprudente, negligente o imperito el actuar del profesional de la salud, éste último no podrá ser obligado a resarcir los perjuicios alegados.De falla probada o presunta del servicio a la repartición de las cargas probatorias. En los procesos administrativos encontramos que el tema de la carga de la prueba no ha sido estático, a tal punto, que puede distinguirse claramente la existencia de tres etapas2[2]:Primera Etapa.El paciente demuestra la falla del servicio médicoAntes del año 1992 se tenía que la persona que alegaba haber sufrido un daño con ocasión de la actuación irregular del Estado en la prestación del servicio médico, debía demostrar los supuestos de hecho que apoyaban su pretensión, teniendo de esta manera el criterio de la FALLA PROBADA DEL SERVICIO. Cuando el actor no probaba la falla de la entidad, ésta era exonerada de los cargos, y se negaban las pretensiones del paciente y/o su familia.


Este criterio se observa claramente en todas las Sentencias del Consejo de Estado anteriores al año 1992 3[3]; para declarar administrativamente responsable a una entidad por falla en el servicio médico, el demandante tenía la obligación de probar todos los elementos para estructurar la responsabilidad de la Nación: “a) Que el servicio no funcionó o funcionó tardía o irregularmente porque no se prestó dentro de las mejores condiciones que permitía la organización misma del servicio (su infraestructura) en razón de las dolencias tratadas, no sólo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal médico y paramédico; b) Que la conducta así cumplida u omitida causó un daño al usuario y comprometió la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que entre aquélla y éste existió una relación de causalidad”4[4][2]Segunda Etapa.La entidad estatal debe demostrar que su actuación fue correcta.


Sin embargo, a partir de la sentencia de 1992, con ponencia del entonces consejero Daniel Suárez Hernández, se adoptó el criterio de la FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO en materia de responsabilidad médica. A partir del fallo del 30 de junio de ese año, el Consejo de Estado asume que en los casos de responsabilidad médica, y debido a los especiales conocimientos científicos y técnicos que tienen los profesionales de la salud y las entidades prestadoras de servicios públicos de salud, son ellos quienes estarán en mejor posición de probar que obraron con diligencia y cuidado y establece una presunción jurisprudencial en su contra: la presunción de la falla (culpa). Como puede observarse, en todos los casos y en todos los procesos de responsabilidad médica, se partió del supuesto probatorio que la institución hospitalaria de carácter oficial falló en la prestación del servicio médico a su cargo y en consecuencia, se estableció que para exonerarse de responsabilidad, debía acreditar diligencia y cuidado. De esta manera, la entidad prestadora de salud llegaba SIEMPRE al proceso con una presunción de falla en su contra.Tercera Etapa.


Equilibrio de la carga probatoria entre el paciente y el hospital.La teoría de la carga dinámica se basa en principios de solidaridad, equidad e igualdad material de las partes dentro de los procesos judiciales, y propende porque en cada caso concreto, la demostración de ciertos hechos esté a cargo del demandante, otras del demandado, de acuerdo con quien esté en mejor posición de allegar al proceso las pruebas correspondientes, para que de esta manera el juzgador alcance la certeza requerida para emitir su sentencia. La teoría de la carga dinámica supone la “repartición” de las cargas probatorias entre médico y paciente de acuerdo con las situaciones particulares de cada proceso, y no supone, pues, establecer reglas inamovibles sobre la parte que deberá demostrar ciertos hechos. Observamos entonces como elementos importantes de la teoría de las cargas dinámicas, los siguientes: 1. La carga de la prueba recae sobre quien esté en mejor posición de probar.2. La distribución de las cargas se hace en cada caso concreto. 3. La teoría en sí misma no establece presunciones en contra de las partes.Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del año 2000 encontramos algunas sentencias del Consejero de Estado doctor Alier Hernández Enríquez, en las que se propende por la adopción de la Teoría de la carga dinámica de la prueba de manera adecuada, es decir, analizando en cada caso en particular cómo será la distribución de las cargas y qué le corresponderá probar a cada parte. El doctor Alier Hernández considera pues que la manera como ha venido aplicándose la falla presunta ataca el fundamento mismo de la teoría de las cargas dinámicas.Encontramos una primera sentencia del 10 de febrero del año 2000, en la que se sostiene que no todos los hechos expuestos en los procesos de responsabilidad médica estatal tienen un aspecto técnico y científico, y por esa razón, no siempre es el médico quien está en mejor posición de probar: “(...) Se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas (...), ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación de servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. “Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.“Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión”5[5][3]


Y comentando esta sentencia, el tratadista SAAVEDRA BECERRA comenta: “El Consejo de Estado rechaza por tanto, en este litigio, el régimen de falla del servicio presunta, de lo cual se deduce que dicho régimen no es aplicable en la totalidad de los eventos de responsabilidad por daños causados en la prestación del servicio de salud. La consecuencia es que corresponderá al juez determinar en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar la falla (...), con lo cual el traslado de la carga probatoria será no ya una regla de derecho común sino un episodio eventual.”6[6] En aras de la justicia y de abogar porque los médicos y demás profesionales de la salud no se vean obligados a ejercer su profesión a la defensiva, se espera que éste sea el criterio que empiece a predominar en la valoración de las pruebas que se haga en los procesos de responsabilidad médica estatal.


En este punto, estamos de acuerdo con el tratadista JAVIER TAMAYO JARAMILLO cuando sostiene que “Nos parece justo que el médico, en la medida en que las circunstancias de hecho se lo permitan, deba aportar al proceso la prueba de cómo ocurrieron los daños sufridos por el paciente, y cuál fue la diligencia y cuidado con que se atendió al enfermo.“Lamentablemente, el Consejo de Estado pretende salir de una posición rígida a favor de los médicos, para caer en otra igualmente rígida a favor de las víctimas. Es decir, se continúa con la carga estática de las pruebas, pero esta vez a favor del demandante, olvidando que la filosofía de la carga dinámica es la de radicar la carga probatoria en aquella de las partes que esté en posibilidad de mostrar la real verdad de las cosas.”7[7][4]Conclusiones• La carga dinámica de la prueba establece que en cada caso concreto, la demostración de ciertos hechos estará a cargo del demandante, otras del demandado, de acuerdo con quien esté en mejor posición de allegar al proceso las pruebas correspondientes. • La carga de la prueba recae sobre quien esté en mejor posición de probar, la distribución de las cargas se hace en cada caso concreto y la teoría en sí misma no establece presunciones en contra de las partes. • Antes del año 1992 el Consejo de Estado manejaba el criterio de la FALLA PROBADA DEL SERVICIO, que exigía al actor que alegaba haber sufrido un daño demostrar los supuestos de hecho que apoyaban su pretensión. • A partir de la sentencia de 30 de julio de 1992 el Consejo de Estado acogió como regla general la carga probatoria en cabeza del médico, creando la presunción de culpa en su cabeza, adoptando así el criterio de la FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO. • La FALLA PRESUNTA se adopta considerando que debido a los especiales conocimientos científicos y técnicos que tienen los profesionales de la salud, son ellos quienes estarán en mejor posición de probar que obraron con diligencia y cuidado. • Con la FALLA PRESUNTA del servicio médico el actor queda exonerado de su obligación de demostrar la conducta irregular de la administración, correspondiéndole solamente probar el daño y el nexo causal. • Se invierte entonces la carga de la prueba y corresponde al profesional demostrar que actuó con diligencia y cuidado, prueba que desvirtúa la presunción de falla. • A partir del año 2000, en algunas sentencias del Consejo de Estado se ha propendido por la adopción de la Teoría de la carga dinámica de la prueba de manera adecuada, es decir, analizando en cada caso en particular cómo será la distribución de las cargas y qué le corresponderá probar a cada parte, puesto que la manera como ha venido aplicándose la falla presunta ataca el fundamento mismo de la teoría de las cargas dinámicas. • Debe dejarse de lado la presunción en contra del médico toda vez que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. • Es necesario entonces valorar en cada caso en concreto si los hechos alegados tienen carácter técnico o científico, y se evaluará si es el paciente o si es el médico quien está en mejor posición de probar o desvirtuar la falla del servicio médico y en consecuencia, con fundamento en la posición actual de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, habrá procesos administrativos de responsabilidad médica que se fallarán bajo la tesis de la falla probada del servicio y otros con apoyo en el régimen de presunción de falla del servicio médico.


Notas al Pie


1 [1][1] En este tipo de procesos (civiles o administrativos), las pretensiones del paciente y/o sus familiares siempre estarán encaminadas a lograr la declaratoria de responsabilidad de la (s) persona (s) natural (es) y/o jurídica (s) que prestaron el servicio médico, y a la consecuente indemnización de perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) y extra-patrimoniales (daño moral y daño a la vida de relación), sufridos como consecuencia de uno de los siguientes hechos dañinos: la muerte o lesiones del paciente.


2 [2] De una manera clara y sencilla en la cual el Consejo de Estado hace un recuento jurisprudencial sobre la responsabilidad estatal por el servicio médico asistencial, se recomienda ver el Auto proferido por el Consejero Ricardo Hoyos Duque el 10 de junio de 2004, contenido en la Revista Jurisprudencia y Doctrina de Legis del mes de Octubre de 2004, pags. 1592 a 1597.


3[3] Al respecto, pueden citarse como ejemplos las sentencias proferidas por dicha corporación el 7 de octubre de 1991 y el 14 de febrero de 1992.


4 [4][2] PELÁEZ GARCÍA, Mateo, en “Responsabilidad Civil y del Estado”, Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, No. 14, Julio de 2003, pp 90.


5 [5][3] Consejo de Estado, Sentencia de Febrero 10 de 2000, Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez, Expediente 11878.


6 [6] SAAVEDRA BECERRA, Ramiro: “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2003, pp 317


7 [7][4] TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op Cit, pp 92