Carolina Moraes Migliavacca
Advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, cursando especialização em direito processual civil na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Em nosso Sistema Processual Civil, a busca da verdade vem substancialmente calcada na idéia das provas que são produzidas ao longo do processo. As chamadas afirmações de fato são aquelas alegações feitas pelo autor em sua petição inicial, ou pelo réu em sua resposta. Sabemos que os fatos alegados, portanto, para que atinjam o ponto de convencimento do juiz, o qual está em busca da verdade, hão de ser provados na instrução processual. Para que possamos entender a idéia principal do presente trabalho, certos esclarecimentos preliminares se fazem imprescindíveis.
Após a produção das provas pelas partes, o magistrado, ao adentrar no juízo de valoração, lida com limitações sistemáticas e subjetivas. No primeiro campo, temos como limitadores os seguintes sistemas: Prova Legal, Livre Convencimento e Persuasão Racional.
O Sistema da Prova Legal, o qual tem pouco espaço em nossa legislação processual civil pátria, estabelece critérios previamente impostos em relação aos meios de prova produzidos pelas partes. Assim, estabelecer-se-iam “notas” para as provas produzidas, tais como entender que a prova pericial trazida ao processo haveria de valer mais do que a prova documental, ou testemunhal e assim por diante. A grande crítica a esse sistema é a restrição máxima da liberdade judicial: o juiz acaba por se limitar a um mero atribuidor de graus para as provas produzidas, somando-as ao final e dali extraindo o seu convencimento. Luiz Fux vai além: “o sistema da prova legal, na sua essência, não pode ser considerado como de avaliação de prova, posto que impõe ao juiz a obediência de valores preestabelecidos conforme a prova produzida. Assim, v.g., no direito medieval, o juiz, ainda que convencido da veracidade do depoimento de uma determinada testemunha, não podia valer-se apenas daquele exclusivo elemento de convicção para decidir, por força da vedação consubstanciada na regra ‘testis unus testis nullus'. Da mesma forma o depoimento de um cidadão nobre prevaleceria sobre o de um servo. Esse sistema também é conhecido como o da prova tarifada porque todas as provas tinham valor certo”.[2]
Como exemplos atuais da aplicação remota do sistema da prova legal, temos os seguintes artigos do Código de Processo Civil: 302, 319, 334, IV, 434 e parágrafo, 359, 364, 366, 368, 370, 2ª parte, 373, 376, 378, 379, 401, 406 e parágrafos.
O Sistema do Livre Convencimento foi o substituto temporal para o Sistema da Prova Legal, de origem medieval. Essa forma de avaliação de prova, extremamente influenciada pelo iluminismo e novos métodos científicos, embasa a produção da prova no Princípio da Oralidade e seus desdobramentos (concentração, imediação, imutabilidade do juiz, livre apreciação da prova).[3]
Pode-se dizer que este sistema, em reação ao reducionismo da atuação do juiz a mero contador de tarifas das provas, concedeu-lhe total liberdade para a apreciação das provas produzidas. Fundamentando sua decisão unicamente na íntima convicção, o juiz desprende-se da necessidade de justificar seu convencimento: “trata-se, como se vê, do sistema abominável que transforma o juiz num ditador do processo, subtraindo às partes a oportunidade de saber porque as provas foram rejeitadas ou acolhidas. A adoção desse sistema revelou, na praxe, que, sob o pálio da tão decantada discricionariedade judicial, exercia-se a verdadeira arbitrariedade de toga”.[4]
O sistema adotado pelo Processo Civil Brasileiro, em sua maior parte, é o da Persuasão Racional (ou Convencimento Racional). Este sistema procura aceitar a liberdade judicial na apreciação das provas, sem romper bruscamente com o sistema do livre convencimento, porém sem abrir mão da obrigatoriedade da fundamentação da decisão sentencial. Nas palavras de Ovídio Baptista da Silva, tem o juiz o “dever de fundamentar sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua decisão. Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova constante dos autos”.[5]
Assim sendo, livre do formalismo exacerbado e do caráter discricionário para a avaliação da prova, o Processo Civil moderno também estabelece critérios norteadores para a manipulação, pelo juiz, da produção da prova, e mais especificamente, do ônus da prova.
O nosso Código de Processo Civil trabalha com a regra geral prevista no artigo 333, incisos I e II: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Entretanto, em determinados casos e em função da peculiaridade de cada processo, é necessário que o juiz, lançando mão dos dispositivos legais especiais sobre a inversão do ônus da prova, das construções doutrinárias e do Princípio do Inquisitivo, relativize as duas regras supramencionadas (artigo 333, I e II, CPC). Fará o magistrado com que o ônus da prova oscile entre autor e réu, ora em função da prova em si que se pretende obter, ora em função da relação desequilibrada entre as partes.
A idéia da inversão do ônus da prova tem gênese na concepção de “presunções”. Quando a instrução processual se mostra insuficiente para a convicção do juiz, este poderá recorrer à prova de presunções para esclarecimento dos fatos.[6] Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart atribuem à inversão do ônus da prova um caráter de solução ao magistrado quando ainda em estado de dúvida, denominando esta prática de “regra de decisão”: “a regra do ônus da prova se dirige às partes e ao juiz. Quando o juiz é o seu destinatário, importa para a formação do seu convencimento – uma vez que o juiz pode reduzir as exigências da prova, visando formar a sua convicção, conforme a situação concreta e a regra do ônus da prova – e para a sua decisão. Frise-se que a separação da relevância da regra do ônus da prova diante dessas duas últimas situações decorre do fato de que o juiz resta convencido – ainda que da verossimilhança – ao reduzir as exigências de prova segundo as necessidades do caso concreto, enquanto que a regra do ônus da prova funciona como regra de decisão quando o juiz não forma o seu convencimento ou, em outras palavras, fica em estado de dúvida. Nesse último sentido, a regra do ônus da prova se apresenta como regra destinada a viabilizar a decisão do juiz em caso de dúvida ou, em outros termos, a dar ao juiz não convencido a possibilidade de decidir”.[7]
Deve-se observar que o ônus da prova se distingue da obrigação de provar. Carnelutti muito bem define este conceito: “A distinção entre ônus e obrigação se fundamenta nela em ‘a diversa sanção cominada a quem não realiza um ato: existe somente obrigação quando a inércia dá lugar à sanção jurídica (execução ou pena): entretanto, se a abstenção do ato faz perder somente os efeitos úteis do próprio ato, temos a figura do ônus. No fundo, a distinção entre ônus e obrigação se corresponde com a antítese kantiana entre imperativo hipotético e imperativo categórico. Por isso, se a conseqüência da falta de um requisito dado em um ato é somente sua nulidade, há ônus e não obrigação de efetuar o ato de cujo requisito se trata'”.[8]
O ônus da prova recai sobre o autor ou o réu, portanto, como uma incumbência a ser realizada para que se tragam fundamentos para a alegada veracidade de um determinado fato, sobre a qual o magistrado ainda não atingiu o seu juízo de convencimento.
O ônus da prova, conforme já referido, pode ser invertido das premissas básicas contidas no artigo 333, I e II do Código Processual Civil com base na relação entre os sujeitos, ou em função da prova em si. Exemplo da inversão do ônus da prova com base na relação entre as partes é aquela prevista no artigo 6º, inciso VIII, Lei nº 8.078/90. Entende-se que na relação de consumo, quando verificado pelo juiz (a) a verossimilhança da alegação do consumidor ou (b) a sua hipossuficiência em relação ao fornecedor, pode ser invertido o ônus da prova, recaindo ao réu (fornecedor) o ônus de comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor (consumidor).
Este ponto merece anotação especial: ocorre que, atualmente, tem grande parte da jurisprudência entendido que a mera existência da relação de consumo pressupõe a imediata inversão do ônus da prova, quando na realidade o artigo de lei é claro ao estabelecer as duas hipóteses para que se tome tal medida: verossimilhança ou hipossuficiência.
Mais especificamente à segunda situação, deve o juiz atentar para a efetiva hipossuficiência do consumidor: esta ocorre quando ele está impossibilitado de trazer aos autos determinadas provas, as quais são necessárias ao deslinde do feito, tais como informações específicas sobre a precedência do produto, ou a forma como foi montado ou armazenado pelo fornecedor. Nesses casos, estará o fornecedor incumbido de comprovar que colocou no mercado um produto em perfeitas condições para ser utilizado, e não o consumidor de comprovar que o seu produto ou serviço lhe foi oferecido de forma viciada. Isso porque as informações referidas realmente estão fora do alcance do consumidor, o qual simplesmente adquiriu produto no mercado que não correspondeu a sua finalidade. Por outro lado, não temos presente a hipossuficiência da relação quando estamos a falar, por exemplo, da discussão de cláusula de reserva de domínio em um contrato de compra e venda que se deu sob a forma escrita e em que o consumidor é um operador do direito (juiz, advogado etc). Neste caso, evidente que em função do profundo conhecimento acerca da matéria jurídica, o consumidor estaria em pé de igualdade com o fornecedor, não sendo necessária a inversão do ônus da prova.
Quanto à situação da inversão do ônus da prova pela verossimilhança das alegações do consumidor, Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart manejam uma contextualização da idéia de verossimilhança no campo da Lei 80.078/90: “essa convicção de verossimilhança nada mais é do que a convicção derivada da redução das exigências de prova, e assim, em princípio, seria distinta da inversão do ônus da prova. Mas, o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor alude expresamente à possibilidade de inversão do ônus da prova quando a alegação for verossímil. Na verdade, quando esse Código mistura verossimilhança com inversão do ônus da prova está querendo dizer que basta a verossimilhança preponderante, embora chame a técnica da verossimilhança preponderante de inversão do ônus da prova”.[9]
Por outro lado, a inversão do ônus da prova prevista no parágrafo 3º dos artigos 12 e 14 é específica ao fornecedor, e “não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória por força de lei”.[10] Isso porque consta expresso, nesses dispositivos, que somente será eximida a responsabilidade do fornecedor se este comprovar a existência de certas excludentes da Responsabilidade Civil, tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Fora do campo do direito do consumidor, existem também critérios relativos à prova em si produzida no processo que fazem necessária, quando da fixação pelo juiz dos meios de prova a serem produzidos, a inversão do ônus da prova.
Exemplo usual desta situação é aquela encontrada em demandas cujo objeto versa sobre questões técnicas, sobre os quais somente uma das partes têm conhecimento. Em sendo o réu a parte mais conhecedora destas técnicas, ou, ainda, sendo ele, por sua profissão, por exemplo, o possuidor de certos documentos que devem ser analisados pelo juiz, cabe a inversão do ônus da prova de determinados fatos, gize-se, e não necessariamente de absolutamente todos os fatos alegados pelo autor.
As ações de indenização por danos causados em procedimentos médicos movidas por pacientes muitas vezes levam o magistrado a, pelo menos em determinado ponto do processo, inverter o ônus da prova. Além da hipótese de se tomar a relação médico-paciente como regida pelo direito consumerista, e então termos o ônus da prova invertido por esse viés, pode o juiz lançar mão deste instrumento com base nos critérios de que será mais fácil para o médico, mesmo que réu, anexar aos autos o prontuário do paciente ou demais informações técnicas sobre o procedimento em questão. Obviamente, em grande parte dos casos caberá a prova pericial, a qual deverá sempre ser produzida dentro dos termos legais.
Para adentrarmos na próxima abordagem sobre distribuição da carga da prova, devemos ter em mente que a prova, em verdade, no momento em que é trazida aos autos, deixa de ser pertencente ao autor ou ao réu: ela será do processo, e seu destinatário é o juiz. No Processo Civil, ao contrário do Processo Penal, tanto o autor quanto o réu têm a obrigação de contribuir com a causa em busca da verdade, trazendo aos autos todos os meios de prova possíveis e convenientes com a lide. Nesses termos, trazemos os ensinamentos de Leo Rosenberg: “Investigando o fundamento da distribuição da carga da prova em geral, apresenta-se este problema: por que não se impõe toda a carga da prova ao demandante e se lhe imputa a incerteza com respeito a qualquer afirmação de fato importante, tal como ocorre em geral ao acusador no processo penal? Por que o demandado tem que participar nas conseqüências da falta de prova? Pois se entende por si mesmo que o demandante como agressor suporta também a carga da prova, sempre que se tenha presente que o processo deve levar a uma decisão determinada da questão de direito mesmo ficando indecisa a questão de fato, isto é, que deve levar ao desacolhimento da demanda no caso de não se provar seu fundamento. Para contestar esta pergunta, costuma remeter-se com razão às exigências da conveniência e da justiça comutativa. Pois, efetivamente, se afastaria de antemão toda a probabilidade de êxito a qualquer demanda judicial, fazendo com isso impossível, se se exigisse do demandante toda a prova. Entregar-se ia o direito à boa vontade do demandado; chegar-se ia a um estado de insegurança jurídica que equivaleria à falta de toda a proteção. O demandado poderia privar em relação ao demandante de seu direito mediante negações ou afirmações arbitrárias. Não se pode comparar o estado de coisas no processo civil com o existente no processo penal”.[11]
Nesta mesma idéia de prova como elemento pertencente ao processo e destinada à convicção do juiz, estando, portanto, vinculada ao esforço de ambas as partes, temos como mais um exemplo de manipulação do onus probandi em função da prova em si a ser produzida a técnica das Cargas Probatórias Dinâmicas e Compartilhadas. Esta técnica, apesar de não muito conhecida em nosso país, vem sendo muito estudada e praticada pelos magistrados especialmente na Argentina.
Muito embora tenham papéis semelhantes quando aplicadas à fase instrutória do Processo Civil, principalmente em ações de indenização de difícil instrução, os institutos das Cargas Probatórias Dinâmicas e Cargas Probatórias Compartilhadas têm significados distintos.
O instituto das Cargas Probatórias Dinâmicas é a transferência da posição da parte litigante – autor ou réu –, em relação ao ônus da prova. Vale a citação de Miguel Kfouri Neto: “as regras que determinam tais posições, nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico”.[12] Denomina-se “dinâmico” exatamente porque a carga probatória apresenta uma mobilidade que depende de cada caso concreto.
Em relação às Cargas Probatórias Compartilhadas, trata-se da atribuição do ônus da prova à parte que tem melhores condições de fazê-lo, como, por exemplo, os conhecimentos técnicos dos médicos em demandas de responsabilidade na área da saúde, exemplam já citado. Nota-se que o autor produz a sua prova para contribuir com a instrução da demanda; porém, o réu, no caso, médico, acaba sendo intimado para agregar elementos àquela mesma prova, “de forma a resultar em julgamento justo e compatível com a realidade”.[13]
Antonio Janyr Dall´Agnol Jr. refere com exatidão o propósito da teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas quanto das Cargas Probatórias Compartilhadas, apontando Jorge W. Peyrano como o jurista argentino que mais desenvolveu o assunto. Depreende-se, das palavras do autor brasileiro, a seguinte idéia: “a solução alvitrada tem em vista o processo em sua concreta realidade, ignorando por completo a posição nele da parte (se autora ou ré) ou a espécie de fato (se constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo). Há de demonstrar o fato, pouco releva se alegado pela parte contrária, aquele que se encontra em melhores condições de fazê-lo”.[14]
Note-se que a teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas quanto das Cargas Probatórias Compartilhadas destoa dos Princípios Processuais tradicionais, os quais são aplicados de forma genérica aos casos. Ressalta-se que, na Argentina, a prática não foi aceita como incorporação legislativa, pelo motivo de que disposições taxativas a seu respeito poderiam gerar interpretações distorcidas, quando os institutos são de caráter extremamente pontual[15].
A jurisprudência deste país tem aceitado a teoria, conforme ressalta Ruy Rosado Aguiar Jr.: “na Argentina, predomina hoje o entendimento de que, ‘em determinadas circunstâncias, se produz uma transferência da carga probatória ao profissional, em razão de encontrar-se em melhores condições de cumprir tal dever' (Luís Adorno, “La responsabilidade civil medica”, AJURIS, 59/224). É o princípio da carga probatória dinâmica, baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir com boa-fé e de levar ao juiz o maior número de informações de fato para a melhor solução da causa, cada uma delas está obrigada a concorrer com os elementos de prova a seu alcance”.[16]
Nota-se que tanto a teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas quanto a das Cargas Probatórias Compartilhadas não se confundem com a inversão do ônus da prova, tendo em vista que este não é repassado por inteiro ao réu, mas fica o demandado incumbido de complementar a prova apresentada pelo autor.[17]
Concluímos, portanto, que a carga probatória, ao oscilar entre autor e réu fora dos limites estabelecidos no artigo 333, I e II, do Código de Processo Civil, certamente contribui para a instrução da demanda e auxilia o juiz na obtenção de seu convencimento sobre a verdade dos fatos.
O que deve ser observado, por outro lado, são os critérios considerados pelo magistrado quando do estabelecimento da inversão do ônus da prova (seja sob a ótica do direito do consumidor, seja em demandas em que há maior facilidade para uma das partes de obter determinada prova), para que não se tome esta técnica como forma usual de instrução do processos (com exceção às situações em que o ônus da prova está invertido por força de lei, sem fazer menção a hipóteses a serem observadas no caso concreto para seu estabelecimento - parágrafo 3º dos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), como muito vemos acontecer no direito consumerista.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 713, p. 33-53, 1995.
CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Apêndice de Giacomo P. Augenti. 1ª edição, Campinas: Bookseller, 2001.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 492.
DALL´AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios. Revista Jurídica, 137. Porto Alegre, n. 280, p. 11, fev. 2001.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, V. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
PÉREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires: Universidad, 1995.
ROSENBERG, Leo. La Carga de La Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956.
SILVA, Ovídio Baptista, Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1978, vol. I, São Paulo: Revista dos Tribunais.
[2] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, V. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 703.
[3] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 159.
[4] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, V. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 703-704.
[5] SILVA, Ovídio Baptista, Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1978, vol. I, p. 288.
[6] PÉREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires: Universidad, 1995. p. 132.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 272.
[8] CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Apêndice de Giacomo P. Augenti. 1ª edição, Campinas: Bookseller, 2001, p. 255.
[9] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. Cit., p. 279.
[10] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 492.
[11] ROSENBERG, Leo. La Carga de La Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956, p. 84 (tradução do autor).
[12] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 137.
[13] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. Op. cit., p. 137.
[14] DALL´AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 280, p. 11, fev. 2001.
[15] PÉREZ DE LEAL, Rosana. Op. cit., p. 135.
[16] AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 713, p. 33-53, 1995, p. 39.
[17] Nesse sentido, toma-se como exemplo sentença do processo de nº 14.241 da Comarca de Vacaria, Rio Grande do Sul, em que o Juiz de Direito aplicou a teoria das cargas probatórias dinâmicas para dirimir caso de indenização pelo falecimento de um paciente de 7 (sete) anos de idade, logo após atendimento médico, a saber: “tanto o médico quanto o paciente devem aportar a maior quantidade de provas de que disponham para facilitar o julgamento da causa. Este enfoque se enquadra na Teoria das denominadas Cargas Probatórias Dinâmicas, segundo a qual, em determinadas circunstâncias se produz uma transferência da carga probatória para o profissional, por encontrar-se este em melhores condições de desincumbir-se da produção de tal prova. Não se trata de fazer recair o ônus probatório sobre o profissional, mas de repartir-se a produção da prova, de forma que seja atribuído tal ônus à parte que mais facilmente pode produzi-la” (VACARIA. Vara Cível. Indenização por Ato Ilícito. Atendimento médico. Responsabilidade. Indenizações. Processo n. 14.241. A.O. e S.F.N.C. versus A.A.T, J.B.V. e Hospital N.S.O. Juiz Prolator: Leandro Raul Klippel. Sentença de 26 de janeiro de 1999).
Advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, cursando especialização em direito processual civil na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Em nosso Sistema Processual Civil, a busca da verdade vem substancialmente calcada na idéia das provas que são produzidas ao longo do processo. As chamadas afirmações de fato são aquelas alegações feitas pelo autor em sua petição inicial, ou pelo réu em sua resposta. Sabemos que os fatos alegados, portanto, para que atinjam o ponto de convencimento do juiz, o qual está em busca da verdade, hão de ser provados na instrução processual. Para que possamos entender a idéia principal do presente trabalho, certos esclarecimentos preliminares se fazem imprescindíveis.
Após a produção das provas pelas partes, o magistrado, ao adentrar no juízo de valoração, lida com limitações sistemáticas e subjetivas. No primeiro campo, temos como limitadores os seguintes sistemas: Prova Legal, Livre Convencimento e Persuasão Racional.
O Sistema da Prova Legal, o qual tem pouco espaço em nossa legislação processual civil pátria, estabelece critérios previamente impostos em relação aos meios de prova produzidos pelas partes. Assim, estabelecer-se-iam “notas” para as provas produzidas, tais como entender que a prova pericial trazida ao processo haveria de valer mais do que a prova documental, ou testemunhal e assim por diante. A grande crítica a esse sistema é a restrição máxima da liberdade judicial: o juiz acaba por se limitar a um mero atribuidor de graus para as provas produzidas, somando-as ao final e dali extraindo o seu convencimento. Luiz Fux vai além: “o sistema da prova legal, na sua essência, não pode ser considerado como de avaliação de prova, posto que impõe ao juiz a obediência de valores preestabelecidos conforme a prova produzida. Assim, v.g., no direito medieval, o juiz, ainda que convencido da veracidade do depoimento de uma determinada testemunha, não podia valer-se apenas daquele exclusivo elemento de convicção para decidir, por força da vedação consubstanciada na regra ‘testis unus testis nullus'. Da mesma forma o depoimento de um cidadão nobre prevaleceria sobre o de um servo. Esse sistema também é conhecido como o da prova tarifada porque todas as provas tinham valor certo”.[2]
Como exemplos atuais da aplicação remota do sistema da prova legal, temos os seguintes artigos do Código de Processo Civil: 302, 319, 334, IV, 434 e parágrafo, 359, 364, 366, 368, 370, 2ª parte, 373, 376, 378, 379, 401, 406 e parágrafos.
O Sistema do Livre Convencimento foi o substituto temporal para o Sistema da Prova Legal, de origem medieval. Essa forma de avaliação de prova, extremamente influenciada pelo iluminismo e novos métodos científicos, embasa a produção da prova no Princípio da Oralidade e seus desdobramentos (concentração, imediação, imutabilidade do juiz, livre apreciação da prova).[3]
Pode-se dizer que este sistema, em reação ao reducionismo da atuação do juiz a mero contador de tarifas das provas, concedeu-lhe total liberdade para a apreciação das provas produzidas. Fundamentando sua decisão unicamente na íntima convicção, o juiz desprende-se da necessidade de justificar seu convencimento: “trata-se, como se vê, do sistema abominável que transforma o juiz num ditador do processo, subtraindo às partes a oportunidade de saber porque as provas foram rejeitadas ou acolhidas. A adoção desse sistema revelou, na praxe, que, sob o pálio da tão decantada discricionariedade judicial, exercia-se a verdadeira arbitrariedade de toga”.[4]
O sistema adotado pelo Processo Civil Brasileiro, em sua maior parte, é o da Persuasão Racional (ou Convencimento Racional). Este sistema procura aceitar a liberdade judicial na apreciação das provas, sem romper bruscamente com o sistema do livre convencimento, porém sem abrir mão da obrigatoriedade da fundamentação da decisão sentencial. Nas palavras de Ovídio Baptista da Silva, tem o juiz o “dever de fundamentar sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua decisão. Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova constante dos autos”.[5]
Assim sendo, livre do formalismo exacerbado e do caráter discricionário para a avaliação da prova, o Processo Civil moderno também estabelece critérios norteadores para a manipulação, pelo juiz, da produção da prova, e mais especificamente, do ônus da prova.
O nosso Código de Processo Civil trabalha com a regra geral prevista no artigo 333, incisos I e II: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Entretanto, em determinados casos e em função da peculiaridade de cada processo, é necessário que o juiz, lançando mão dos dispositivos legais especiais sobre a inversão do ônus da prova, das construções doutrinárias e do Princípio do Inquisitivo, relativize as duas regras supramencionadas (artigo 333, I e II, CPC). Fará o magistrado com que o ônus da prova oscile entre autor e réu, ora em função da prova em si que se pretende obter, ora em função da relação desequilibrada entre as partes.
A idéia da inversão do ônus da prova tem gênese na concepção de “presunções”. Quando a instrução processual se mostra insuficiente para a convicção do juiz, este poderá recorrer à prova de presunções para esclarecimento dos fatos.[6] Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart atribuem à inversão do ônus da prova um caráter de solução ao magistrado quando ainda em estado de dúvida, denominando esta prática de “regra de decisão”: “a regra do ônus da prova se dirige às partes e ao juiz. Quando o juiz é o seu destinatário, importa para a formação do seu convencimento – uma vez que o juiz pode reduzir as exigências da prova, visando formar a sua convicção, conforme a situação concreta e a regra do ônus da prova – e para a sua decisão. Frise-se que a separação da relevância da regra do ônus da prova diante dessas duas últimas situações decorre do fato de que o juiz resta convencido – ainda que da verossimilhança – ao reduzir as exigências de prova segundo as necessidades do caso concreto, enquanto que a regra do ônus da prova funciona como regra de decisão quando o juiz não forma o seu convencimento ou, em outras palavras, fica em estado de dúvida. Nesse último sentido, a regra do ônus da prova se apresenta como regra destinada a viabilizar a decisão do juiz em caso de dúvida ou, em outros termos, a dar ao juiz não convencido a possibilidade de decidir”.[7]
Deve-se observar que o ônus da prova se distingue da obrigação de provar. Carnelutti muito bem define este conceito: “A distinção entre ônus e obrigação se fundamenta nela em ‘a diversa sanção cominada a quem não realiza um ato: existe somente obrigação quando a inércia dá lugar à sanção jurídica (execução ou pena): entretanto, se a abstenção do ato faz perder somente os efeitos úteis do próprio ato, temos a figura do ônus. No fundo, a distinção entre ônus e obrigação se corresponde com a antítese kantiana entre imperativo hipotético e imperativo categórico. Por isso, se a conseqüência da falta de um requisito dado em um ato é somente sua nulidade, há ônus e não obrigação de efetuar o ato de cujo requisito se trata'”.[8]
O ônus da prova recai sobre o autor ou o réu, portanto, como uma incumbência a ser realizada para que se tragam fundamentos para a alegada veracidade de um determinado fato, sobre a qual o magistrado ainda não atingiu o seu juízo de convencimento.
O ônus da prova, conforme já referido, pode ser invertido das premissas básicas contidas no artigo 333, I e II do Código Processual Civil com base na relação entre os sujeitos, ou em função da prova em si. Exemplo da inversão do ônus da prova com base na relação entre as partes é aquela prevista no artigo 6º, inciso VIII, Lei nº 8.078/90. Entende-se que na relação de consumo, quando verificado pelo juiz (a) a verossimilhança da alegação do consumidor ou (b) a sua hipossuficiência em relação ao fornecedor, pode ser invertido o ônus da prova, recaindo ao réu (fornecedor) o ônus de comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor (consumidor).
Este ponto merece anotação especial: ocorre que, atualmente, tem grande parte da jurisprudência entendido que a mera existência da relação de consumo pressupõe a imediata inversão do ônus da prova, quando na realidade o artigo de lei é claro ao estabelecer as duas hipóteses para que se tome tal medida: verossimilhança ou hipossuficiência.
Mais especificamente à segunda situação, deve o juiz atentar para a efetiva hipossuficiência do consumidor: esta ocorre quando ele está impossibilitado de trazer aos autos determinadas provas, as quais são necessárias ao deslinde do feito, tais como informações específicas sobre a precedência do produto, ou a forma como foi montado ou armazenado pelo fornecedor. Nesses casos, estará o fornecedor incumbido de comprovar que colocou no mercado um produto em perfeitas condições para ser utilizado, e não o consumidor de comprovar que o seu produto ou serviço lhe foi oferecido de forma viciada. Isso porque as informações referidas realmente estão fora do alcance do consumidor, o qual simplesmente adquiriu produto no mercado que não correspondeu a sua finalidade. Por outro lado, não temos presente a hipossuficiência da relação quando estamos a falar, por exemplo, da discussão de cláusula de reserva de domínio em um contrato de compra e venda que se deu sob a forma escrita e em que o consumidor é um operador do direito (juiz, advogado etc). Neste caso, evidente que em função do profundo conhecimento acerca da matéria jurídica, o consumidor estaria em pé de igualdade com o fornecedor, não sendo necessária a inversão do ônus da prova.
Quanto à situação da inversão do ônus da prova pela verossimilhança das alegações do consumidor, Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart manejam uma contextualização da idéia de verossimilhança no campo da Lei 80.078/90: “essa convicção de verossimilhança nada mais é do que a convicção derivada da redução das exigências de prova, e assim, em princípio, seria distinta da inversão do ônus da prova. Mas, o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor alude expresamente à possibilidade de inversão do ônus da prova quando a alegação for verossímil. Na verdade, quando esse Código mistura verossimilhança com inversão do ônus da prova está querendo dizer que basta a verossimilhança preponderante, embora chame a técnica da verossimilhança preponderante de inversão do ônus da prova”.[9]
Por outro lado, a inversão do ônus da prova prevista no parágrafo 3º dos artigos 12 e 14 é específica ao fornecedor, e “não está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória por força de lei”.[10] Isso porque consta expresso, nesses dispositivos, que somente será eximida a responsabilidade do fornecedor se este comprovar a existência de certas excludentes da Responsabilidade Civil, tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Fora do campo do direito do consumidor, existem também critérios relativos à prova em si produzida no processo que fazem necessária, quando da fixação pelo juiz dos meios de prova a serem produzidos, a inversão do ônus da prova.
Exemplo usual desta situação é aquela encontrada em demandas cujo objeto versa sobre questões técnicas, sobre os quais somente uma das partes têm conhecimento. Em sendo o réu a parte mais conhecedora destas técnicas, ou, ainda, sendo ele, por sua profissão, por exemplo, o possuidor de certos documentos que devem ser analisados pelo juiz, cabe a inversão do ônus da prova de determinados fatos, gize-se, e não necessariamente de absolutamente todos os fatos alegados pelo autor.
As ações de indenização por danos causados em procedimentos médicos movidas por pacientes muitas vezes levam o magistrado a, pelo menos em determinado ponto do processo, inverter o ônus da prova. Além da hipótese de se tomar a relação médico-paciente como regida pelo direito consumerista, e então termos o ônus da prova invertido por esse viés, pode o juiz lançar mão deste instrumento com base nos critérios de que será mais fácil para o médico, mesmo que réu, anexar aos autos o prontuário do paciente ou demais informações técnicas sobre o procedimento em questão. Obviamente, em grande parte dos casos caberá a prova pericial, a qual deverá sempre ser produzida dentro dos termos legais.
Para adentrarmos na próxima abordagem sobre distribuição da carga da prova, devemos ter em mente que a prova, em verdade, no momento em que é trazida aos autos, deixa de ser pertencente ao autor ou ao réu: ela será do processo, e seu destinatário é o juiz. No Processo Civil, ao contrário do Processo Penal, tanto o autor quanto o réu têm a obrigação de contribuir com a causa em busca da verdade, trazendo aos autos todos os meios de prova possíveis e convenientes com a lide. Nesses termos, trazemos os ensinamentos de Leo Rosenberg: “Investigando o fundamento da distribuição da carga da prova em geral, apresenta-se este problema: por que não se impõe toda a carga da prova ao demandante e se lhe imputa a incerteza com respeito a qualquer afirmação de fato importante, tal como ocorre em geral ao acusador no processo penal? Por que o demandado tem que participar nas conseqüências da falta de prova? Pois se entende por si mesmo que o demandante como agressor suporta também a carga da prova, sempre que se tenha presente que o processo deve levar a uma decisão determinada da questão de direito mesmo ficando indecisa a questão de fato, isto é, que deve levar ao desacolhimento da demanda no caso de não se provar seu fundamento. Para contestar esta pergunta, costuma remeter-se com razão às exigências da conveniência e da justiça comutativa. Pois, efetivamente, se afastaria de antemão toda a probabilidade de êxito a qualquer demanda judicial, fazendo com isso impossível, se se exigisse do demandante toda a prova. Entregar-se ia o direito à boa vontade do demandado; chegar-se ia a um estado de insegurança jurídica que equivaleria à falta de toda a proteção. O demandado poderia privar em relação ao demandante de seu direito mediante negações ou afirmações arbitrárias. Não se pode comparar o estado de coisas no processo civil com o existente no processo penal”.[11]
Nesta mesma idéia de prova como elemento pertencente ao processo e destinada à convicção do juiz, estando, portanto, vinculada ao esforço de ambas as partes, temos como mais um exemplo de manipulação do onus probandi em função da prova em si a ser produzida a técnica das Cargas Probatórias Dinâmicas e Compartilhadas. Esta técnica, apesar de não muito conhecida em nosso país, vem sendo muito estudada e praticada pelos magistrados especialmente na Argentina.
Muito embora tenham papéis semelhantes quando aplicadas à fase instrutória do Processo Civil, principalmente em ações de indenização de difícil instrução, os institutos das Cargas Probatórias Dinâmicas e Cargas Probatórias Compartilhadas têm significados distintos.
O instituto das Cargas Probatórias Dinâmicas é a transferência da posição da parte litigante – autor ou réu –, em relação ao ônus da prova. Vale a citação de Miguel Kfouri Neto: “as regras que determinam tais posições, nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico”.[12] Denomina-se “dinâmico” exatamente porque a carga probatória apresenta uma mobilidade que depende de cada caso concreto.
Em relação às Cargas Probatórias Compartilhadas, trata-se da atribuição do ônus da prova à parte que tem melhores condições de fazê-lo, como, por exemplo, os conhecimentos técnicos dos médicos em demandas de responsabilidade na área da saúde, exemplam já citado. Nota-se que o autor produz a sua prova para contribuir com a instrução da demanda; porém, o réu, no caso, médico, acaba sendo intimado para agregar elementos àquela mesma prova, “de forma a resultar em julgamento justo e compatível com a realidade”.[13]
Antonio Janyr Dall´Agnol Jr. refere com exatidão o propósito da teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas quanto das Cargas Probatórias Compartilhadas, apontando Jorge W. Peyrano como o jurista argentino que mais desenvolveu o assunto. Depreende-se, das palavras do autor brasileiro, a seguinte idéia: “a solução alvitrada tem em vista o processo em sua concreta realidade, ignorando por completo a posição nele da parte (se autora ou ré) ou a espécie de fato (se constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo). Há de demonstrar o fato, pouco releva se alegado pela parte contrária, aquele que se encontra em melhores condições de fazê-lo”.[14]
Note-se que a teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas quanto das Cargas Probatórias Compartilhadas destoa dos Princípios Processuais tradicionais, os quais são aplicados de forma genérica aos casos. Ressalta-se que, na Argentina, a prática não foi aceita como incorporação legislativa, pelo motivo de que disposições taxativas a seu respeito poderiam gerar interpretações distorcidas, quando os institutos são de caráter extremamente pontual[15].
A jurisprudência deste país tem aceitado a teoria, conforme ressalta Ruy Rosado Aguiar Jr.: “na Argentina, predomina hoje o entendimento de que, ‘em determinadas circunstâncias, se produz uma transferência da carga probatória ao profissional, em razão de encontrar-se em melhores condições de cumprir tal dever' (Luís Adorno, “La responsabilidade civil medica”, AJURIS, 59/224). É o princípio da carga probatória dinâmica, baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir com boa-fé e de levar ao juiz o maior número de informações de fato para a melhor solução da causa, cada uma delas está obrigada a concorrer com os elementos de prova a seu alcance”.[16]
Nota-se que tanto a teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas quanto a das Cargas Probatórias Compartilhadas não se confundem com a inversão do ônus da prova, tendo em vista que este não é repassado por inteiro ao réu, mas fica o demandado incumbido de complementar a prova apresentada pelo autor.[17]
Concluímos, portanto, que a carga probatória, ao oscilar entre autor e réu fora dos limites estabelecidos no artigo 333, I e II, do Código de Processo Civil, certamente contribui para a instrução da demanda e auxilia o juiz na obtenção de seu convencimento sobre a verdade dos fatos.
O que deve ser observado, por outro lado, são os critérios considerados pelo magistrado quando do estabelecimento da inversão do ônus da prova (seja sob a ótica do direito do consumidor, seja em demandas em que há maior facilidade para uma das partes de obter determinada prova), para que não se tome esta técnica como forma usual de instrução do processos (com exceção às situações em que o ônus da prova está invertido por força de lei, sem fazer menção a hipóteses a serem observadas no caso concreto para seu estabelecimento - parágrafo 3º dos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor), como muito vemos acontecer no direito consumerista.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 713, p. 33-53, 1995.
CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Apêndice de Giacomo P. Augenti. 1ª edição, Campinas: Bookseller, 2001.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 492.
DALL´AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios. Revista Jurídica, 137. Porto Alegre, n. 280, p. 11, fev. 2001.
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, V. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
PÉREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires: Universidad, 1995.
ROSENBERG, Leo. La Carga de La Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956.
SILVA, Ovídio Baptista, Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1978, vol. I, São Paulo: Revista dos Tribunais.
[2] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, V. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 703.
[3] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 159.
[4] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, V. I, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 703-704.
[5] SILVA, Ovídio Baptista, Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1978, vol. I, p. 288.
[6] PÉREZ DE LEAL, Rosana. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires: Universidad, 1995. p. 132.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 272.
[8] CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Apêndice de Giacomo P. Augenti. 1ª edição, Campinas: Bookseller, 2001, p. 255.
[9] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. Cit., p. 279.
[10] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 492.
[11] ROSENBERG, Leo. La Carga de La Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956, p. 84 (tradução do autor).
[12] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 137.
[13] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. Op. cit., p. 137.
[14] DALL´AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 280, p. 11, fev. 2001.
[15] PÉREZ DE LEAL, Rosana. Op. cit., p. 135.
[16] AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 713, p. 33-53, 1995, p. 39.
[17] Nesse sentido, toma-se como exemplo sentença do processo de nº 14.241 da Comarca de Vacaria, Rio Grande do Sul, em que o Juiz de Direito aplicou a teoria das cargas probatórias dinâmicas para dirimir caso de indenização pelo falecimento de um paciente de 7 (sete) anos de idade, logo após atendimento médico, a saber: “tanto o médico quanto o paciente devem aportar a maior quantidade de provas de que disponham para facilitar o julgamento da causa. Este enfoque se enquadra na Teoria das denominadas Cargas Probatórias Dinâmicas, segundo a qual, em determinadas circunstâncias se produz uma transferência da carga probatória para o profissional, por encontrar-se este em melhores condições de desincumbir-se da produção de tal prova. Não se trata de fazer recair o ônus probatório sobre o profissional, mas de repartir-se a produção da prova, de forma que seja atribuído tal ônus à parte que mais facilmente pode produzi-la” (VACARIA. Vara Cível. Indenização por Ato Ilícito. Atendimento médico. Responsabilidade. Indenizações. Processo n. 14.241. A.O. e S.F.N.C. versus A.A.T, J.B.V. e Hospital N.S.O. Juiz Prolator: Leandro Raul Klippel. Sentença de 26 de janeiro de 1999).
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